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De nouvelles sanctions financières

Les « pénalités sociales » ne correspondent pas à une expression fréquemment employée ni par la doctrine, ni par les juges, ni par le Législateur. Pourtant, force est de constater que ce concept découle d’une succession de trois dispositifs juridiques ayant tous en commun la volonté de sanctionner financièrement les entreprises et les établissements publics qui ne se plieraient pas à certaines contraintes sociétales. À l’obligation déjà bien connue en matière de handicap, se sont cumulées de nouvelles obligations portant sur la séniorité, la pénibilité, et l’égalité entre les hommes et les femmes.

Les pénalités sociales marquent en réalité le passage de la « politique de la carotte » à la « politique du bâton ». Les établissements qui s’engagent dans des actions sociétales ne sont pas récompensés. Par contre, ceux qui refuseraient de s’y engager sont sévèrement sanctionnés. 1 % de la masse salariale, telle est la pénalité qui pourrait être appliquée en cas d’inaction dans le domaine des « seniors », de la « pénibilité » et de « l’égalité de traitement professionnel entre les hommes et les femmes ».

Une nouvelle mission d’intérêt général

La mission d’intérêt général accomplie par les établissements de santé acquiert aujourd’hui une dimension nouvelle. Comme le rappelle, à son article 1er, la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires (HPST) : « Les établissements de santé publics, privés et privés d’intérêt collectif assurent, dans les conditions prévues par le présent code, le diagnostic, la surveillance et le traitement des malades, des blessés et des femmes enceintes ». Avec l’instauration des pénalités sociales, il leur appartient aussi d’oeuvrer dans la lutte contre les inégalités de fait que subissent les handicapés, les seniors et les femmes, et d’oeuvrer pour que leurs agents en proie à la « pénibilité » puissent ne pas prématurément être confrontés à l’invalidité ou à la mort.

L’objectif n’est certes pas de tomber dans l’excès qui consisterait à recruter une personne au seul motif qu’elle appartient à la catégorie des seniors, des handicapés ou des femmes. Les pénalités sociales doivent simplement rappeler aux établissements de santé qu’il leur appartient de procéder aux aménagements raisonnables permettant de ne pas discriminer les seniors à l’embauche, ou encore d’altérer les promotions sociales de leurs agents au seul motif qu’il s’agit de femmes.

Des modalités d’application différentes

Si le levier de la sanction financière sert de dénominateur commun, l’objectif et les modalités d’application diffèrent. Alors que l’atteinte d’un quota prévaut pour les handicapés (objectif de résultat), les établissements de santé doivent, par le biais de leurs accords ou plans d’action, définir des objectifs chiffrés raisonnables dans les domaines de la séniorité, de la pénibilité et de l’égalité. Certains y verront une simple déclaration d’intention, d’autres une feuille de route rigoureuse. Quoi qu’il en soit les établissements ont dû ou devront s’attaquer à ces questions sans tarder, sous peine de conséquences dommageables.

Des sanctions variables

L’ambition du Législateur était d’instaurer un système de pénalité « progressif », variable en fonction des efforts consentis par les établissements. Pourtant, le régime juridique des pénalités sociales ne repose pas exclusivement sur la proportionnalité. Certains dispositifs (égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, pénibilité) prévoient des « modulations » en fonction des efforts constatés, d’autres (seniors) sont beaucoup plus « binaires ». Les établissements non conformes sur ce dernier point sont contraints de payer la totalité de la pénalité. Chaque pénalité mérite donc une analyse spécifique de son régime juridique.

Ainsi, ce n’est qu’au prix des pénalités sociales que les établissements de santé deviendront un partenaire privilégié de l’État dans la lutte contre les inégalités. La branche du recouvrement de la Sécurité sociale et la Direction du travail peuvent désormais contrôler la conformité des plans d’action ou des accords. Et ces contrôles formels et matériels peuvent être sources de bien des surprises. L’avenir nous dira si les autorités administratives (ab)usent de ce nouveau pouvoir.

Le dispositif juridique	Le champ	L’obligation	L’application	La pénalité	Etablissements de santé concernés
Loi n°2010-1330 du 09 novembre 2010 portant réforme des retraites	Pénibilité	Production de fiches de suivi individuel, d’un accord ou d’un plan d’action unilatéral	1er janvier 2012 En attente des décrets d’application	1 % modulable de la masse salariale	Les établissements de santé privés; Les établissements publics employant au moins 50 salariés de droit privé
Loi n°2010-1330 du 09 novembre 2010 portant réforme des retraites	Egalité professionnelle	Production d’un Rapport de situation comparée entre les hommes et les femmes, d’un accord ou d’un plan d’action unilatéral	1er janvier 2012 En attente des décrets d’application	1 % modulable de la masse salariale des salariés visés	Les établissements de santé privés ; Les établissements publics employant au moins 50 salariés de droit privé
Loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009	Seniors	Production d’un accord ou plan d’action unilatéral	1er janvier 2010	1 % de la masse salariale	Les établissements de santé privés de plus de 50 salariés ; Les établissements publics employant au moins 50 salariés de droit privé
Loi n° 87-517 du 10 juillet 1987 en faveur de l'emploi des travailleurs handicapés complétée par la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées	Handicap	Quota fixé à 6 %	1er janvier 2006	Contribution jusqu’à 1500 fois le Smic par unité de salarié handicapé manquant (AGEFIPH ou FIPH-FP selon les cas de figure)	Les établissements de santé privés de plus de 20 salariés; Les établissements publics employant au moins 20 agents.

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